关于公司员工管理的法律意见书
前不久，XXX公司发生劳动争议并引发仲裁诉讼，我们作为贵公司的法律顾问，一度参与了案件的处理并了解了涉案的相关材料，在研究材料和案情时，发现贵公司在管理中存在的法律风险，为了避免对公司造成不利的影响，当时曾建议和解息案，一是我们的证据不足且没有质量；二是我们解除合同的理由不充分，授人以柄，三是和解支付的数额小且时间快，四是仲裁支付的数额高，不但时间长还会给公司留下记录，造成不良影响。
作为法律顾问，我们有必要将发现的风险提示给贵公司。
现对贵公司管理普通员工及高管可能存在的风险及防范作如下分析和提示：
一、 不签订书面劳动合同的法律风险
1、不签订书面劳动合同并不影响劳动关系的存在
贵公司的项目遍布全国，项目部短期用工不签书面劳动合同的现象普遍存在，从法律角度而言，不签书面的劳动合同并不影响劳动关系的存在，此前在工作中贵公司曾向我们咨询过，我们也向贵公司提示过这方面的风险以及防范措施。
2、不签书面劳动合同将导致支付双倍工资
《劳动合同法》对不签书面劳动合同的情形采取了遏制的态度，规定了严格的法律责任。其规定自用工之日起应当签订书面劳动合同。用工后一个月是单位与劳动者签订书面劳动合同的“缓冲期’，超过该缓冲期的，自用工后第2个月开始支付双倍的工资，一直支付到用工后的第12个月。也就是说不签书面劳动合同要支付11个月的双倍工资。
3、不签书面劳动合同将导致无固定期限劳动合同的产生
无固定期限劳动合同是用人单位最为头痛的一个问题，其不会因为时间的延续而使合同到期，因而单位的人工成本大增，这给单位管理带来不便，因此，用人单位往往会采取合法的措施防止无固定期限劳动合同的产生。
但根据劳动合同法的规定，自用工之日起，超过一年时间未与劳动者订立书面劳动合同的，视为单位与劳动者之间存在无固定期限劳动合同。即只要不签书面合同过了1年时间，单位与劳动者之间就存在无固定期限劳动合同。根据劳动合同法实施条例的规定，单位此时仍然有签订书面劳动合同的义务。
风险防范措施：
1、按照法律规定，在用工时及时签订书面劳动合同是避免风险的唯一正确做法。
2、如果当时未能及时签订书面劳动合同的，应在1年内及时补签劳动合同。
3、如果时间超过1年的，应由劳动者单方签署放弃签订此前时间段内劳动合同以及不追究贵公司的承诺书，在与劳动者达成新的用工协议并签订书面劳动合同，也可以分成两个时间段（已经结束的和新开始的，中间最好有时间间隔）签订两份劳动合同，但在签署后一份劳动合同时需注意，除非期满后不再续签，否则，根据劳动合同法第十四条的规定，连续两次签订固定期限劳动合同后续签的，劳动者有权要求签订无固定期限的劳动合同。
二、不缴纳社会保险的法律风险
企业不为职工缴纳社会保险，是企业用工风险中的“硬伤”，劳动者无论是向监察大队投诉还是申请劳动争议仲裁，补缴社会保险的请求一定会得到支持，我们在为企业处理该类纠纷时也是束手无策。
不缴纳社会保险会导致的后果有：
1、劳动者有权解除劳动合同，用人单位还需支付经济补偿金。
2、劳动者有权以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
在本条司法解释出台之前，劳动仲裁机构和法院一般对于劳动者要求用人单位将未缴纳的社保直接补偿给劳动者的请求，予以驳回。而对于劳动者要求用人单位补交社保的请求虽会支持，杭州公司法律顾问但由于社保机构明确不办理补交业务，导致劳动者的诉求在实质上是无法实现的。而本条司法解释出台，显然对用人单位不利。
3、社保机构有权对不办理社保登记的用人单位及负责人直接罚款。
《社会保险法》第八十四条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
风险防范措施：
1、依法及时缴纳社会保险；
2、除非能够和劳动者达成协议，劳动者放弃行使自己的权利，或者不追究贵公司的责任；
3、实践中存在劳动者要求不缴纳保险，而将公司应缴纳的保险金纳入工资中一并发放的情形，此为法律所不允，一旦劳动者反悔，公司就很被动。
三、 企业单方解除劳动合同的法律风险
《劳动合同法》第三十九条规定了因劳动者存在过错，用人单位单方解除劳动合同情形： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。这六种情形被称为用人单位的法定解除权，杭州民间借贷律师属于合法解除，无需承担相关责任。
具体操作时应从以下方面收集、组织证据：
1、在试用期间被证明不符合录用条件的，需要公司举证证明录用条件内容、员工知悉录用条件内容、试用期员工不符合录用条件的证明、解除劳动合同通知在试用期满之前向员工发出。
2、严重违反用人单位的规章制度的，需要公司举证证明规章制度内容具有合法性、制定规章制度的民主性、规章制度的公示性、员工严重违反规章制度的行为的证据。
3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，需要公司举证证明员工的工作职责、员工有严重失职，营私舞弊行为、造成的重大损害，重大损害应在劳动合同或规章制度中明确加以界定。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，需要公司举证证明员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，如何是严重影响应在劳动合同中或者规章制度中加以明确界定。经用人单位提出，拒不改正的应举证证明员工与其他用人单位建立劳动关系、用人单位已向员工提出，员工拒不改正。
5、员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，用人单位应举证证明员工在订立或变更劳动合同时有欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的行为，如提交虚假毕业证、资格证等骗取入职或变更工作职位。
6、员工被依法追究刑事责任的，用人单位应举证证明侦查机关的相关追究刑事责任的证据。追究刑事责任并不表示员工一定会受到刑罚处罚，只要被追究刑事责任，用人单位就可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十条规定了劳动者无过错，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同情形：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该情形属于相对解除，用人单位需承担相应的责任。
具体操作时应从以下方面收集、组织证据：
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位需要举证证明：（1）员工患病或者非因工负伤，（2）原工作的岗位职责及在规定的医疗期满后不能从事原工作，（3）用人单位另行安排的工作后员工仍然不能从事的，（4）用人单位已提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付劳动者一个月工资。
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应举证证明（1）员工的工作岗位和工作职责，（2）员工不能胜任工作，（3）已经过培训或者调整工作岗位的证据，（4）如调整工作岗位的，调整后新的工作岗位的工作职责，（5）仍不能胜任工作的证据，（6）用人单位已提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付劳动者一个月工资。
关于公司高级管理人员，因其用工成本比普通员工更高，所在职位相对重要，对高管的管理也因比普通员工更加严格、细致。除了以上风险防范以外，建议可以从以下几个方面入加以细化：
1、制定完善的工作内容、工作指标；
2、建立日常工作考核制度，比如：例会制度、巡查制度等。高管应通过电子邮件或书面形式定时汇报工作落实情况及工作成果，企业分管负责人应对其工作进行及时考核、评价。对于工作中不符合预期或没有达到预定指标的情况应予以记录，并要求高管本人对本次考核结果进行确认签字，公司留档。
3、对高管违反公司规章制度的行为进行记录，如记录其旷工、请假、早退等，并要求其本人签字确认。如因旷工、请假等原因被扣工资的，工资条也需其本人签字。
4、如果公司认为高管不能胜任工作或其他原因不适合继续工作，公司确需解除劳动合同的，在收集齐全证据的情况下，按照公司章程和劳动合同规定的程序处理。需要董事会批准解除的，则须有公司董事会的会议记录。
5、特别提醒的是：公司应慎用公章，慎用解除权，能够协议解除的，一律以协议的方式解决纠纷，确需发函解除的，最好经由法律顾问审核后报经董事会批准。
以上提示供贵公司参考！